В данной публикации мы дадим советы какие способы и средства следует использовать для обоснования размера компенсации, взыскиваемого правообладателем в отношении нарушителей, разместивших информацию, нарушающую исключительные права на объекты авторских прав и средства индивидуализации (товарные знаки, фотоизображения, географические карты планы, эскизы, произведения живописи, литературные и прочие произведения) в сети Интернет.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе вместо возмещения убытков потребовать от нарушителя выплаты компенсации в размере от 10 000 рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

Суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, при этом размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован.

Высшие судебные инстанции начиная с Постановления совместного пленума ВС и ВАС 2009 года по настоящее время не изменили свою позицию в отношении критериев, являющихся своеобразными маяками для суда при определении размера компенсации, подлежащего взысканию. Список критериев не является исчерпывающим, но при обобщении судебной практики были выведены основные из них.

При определении размера компенсации суд учитывает:

• характер допущенного нарушения
• срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности
• степень вины нарушителя
• наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права истца и/или иных правообладателей
• вероятные убытки правообладателя

Характер допущенного нарушения

К обстоятельствам, подлежащим доказыванию применительно к данному критерию следует отнести способ нарушения, и фактические обстоятельства, например:

• обход технических средств защиты компьютерной программы (сайта) с целью ее последующего незаконного использования (или использования иных произведений, размещенных на сайте
• использование экземпляров произведения, изначально содержащих информацию об авторе или правообладателе, либо заимствование данных произведений из источника, где имеется указание на автора или иного правообладателя
• удаление сведений об авторе или правообладателе с экземпляра произведения (следует также учитывать, что данные действия образуют самостоятельное правонарушение, установленное ст.1300 ГК РФ)
• использование объекта авторских прав в коммерческих целях, в том числе для осуществления конкурирующей с правообладателем деятельности. Доказывается нотариальным заверением страниц сайта ответчика с предложением о продаже товаров (работ, услуг

Как правило средствами доказывания обстоятельств применительно к данному критерию являются:

• нотариальный осмотр сайта правообладателя, являющегося сайтом-источником заимствования охраняемого произведения (товарного знака),
• нотариальный осмотр сайта Ответчика, на котором размещено / использовано охраняемое произведение (товарный знак)
• исследование охраняемого произведения специалистом, либо общедоступными специальными программными средствами
• непосредственное исследование экземпляров охраняемого произведения судом при очевидности выявляемых признаков

Срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности

Чаще всего срок незаконного использования объекта авторского права удается подтвердить фиксацией следующих доказательств:

• указанием даты публикации информации, нарушающей исключительные права непосредственно на сайте нарушителя
• установление даты опубликования ссылок на спорную информацию, размещенную на сайте ответчика, на других интернет-ресурсах
• заверение архивных копий интернет-страниц сайта ответчика, содержащих информацию, нарушающую исключительные права

Степень вины нарушителя

Умысел в действиях нарушителя возможно подтвердить следующими доказательствами:

• узнаваемость или широкая известность потребителям на определенной территории объекта авторского права. Для собирания доказательств используйте открытые и независимые аналитические источники, в том числе в сети Интернет, включая общедоступные источники (например, Яндекс.Вордстат)
• использование Ответчиком доменного имени, включающего или сходного до степени смешения с наименованием объекта спора. Доказывается путем направления адвокатского запроса регистратору доменных имен.
• наличие в исходном коде сайта Ответчика тегов (метатегов), включающих наименование объекта спора или наименование правообладателя. Доказывается путем нотариального заверения исходного кода сайта. В дополнение к нотариальному протоколу желательно запастись исследованием исходного техническим специалистом, где будет доступным для судьи языком описано значение тегов (метатегов) использованных Ответчиком на своем сайте, а также их влияние на работу поисковых систем.
• бездействие Ответчика по прекращению нарушения, несмотря на требования и претензии автора или иного правообладателя. Доказывается путем заверения интернет-страницы сайта Ответчика, где допущено нарушение до предъявления претензии и после истечения срока на исполнения, изложенных в ней требований (как правило 30 дней). В отдельных случаях, может потребоваться заверение сайта Ответчика уже после принятия судом к рассмотрению иска правообладателя, если Ответчик продолжает нарушение.

Наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя

Первоначально сформулированный в 2009 году Верховным судом РФ, данный критерий сводился к наличию ранее совершенных ответчиком нарушений исключительного права данного правообладателя, то есть только истца. Однако, начиная с 2017 года начала формироваться судебная практика, согласно которой привлечение ответчика к ответственности за аналогичные нарушения, совершенные в отношении иных правообладателей оценивается как обстоятельство непосредственно влияющее на размер взыскиваемой компенсации и невозможность ее снижения ниже низшего предела.

В своих постановлениях Суд по интеллектуальным правам соглашается с доводами истца, о том что из постановления КС РФ от 13.12.2016 № 28-П не следует, что неоднократность правонарушений должна оцениваться исходя из нарушения прав одного и того же правообладателя (постановления СИП от 29.01.2019 по делу № A08-1197/2018, от 12.12.2018 по делу № А12-29731/2017, от 16.08.2018 по делу № А57-26318/2017 и от 14.12.2017 по делу № А04-5733/2016)

В этой связи помимо представления судебных актов или иных документов (претензии, ответы на претензии, и пр.), подтверждающих нарушение Ответчиком исключительных прав Истца в прошлом, заслуживает внимания поиск и представление доказательств совершения Ответчиком аналогичных правонарушений в отношении иных правообладателей.

Наличие ранее совершенных правонарушений проще всего подтвердить судебными актами по другим делам, размещенными на официальных сайтах судов: Электронное правосудие - сайты Кад арбитр, Рас арбитр, ГАС правосудие.

Вероятные убытки правообладателя

Как правило в данной категории споров речь идет об убытках правообладателя в виде упущенной выгоды. Наличие рисков (вероятности) таких убытков можно подтвердить расчетами, опираясь на следующие доказательства:

• узнаваемость или широкая известность потребителям на определенной территории объекта авторского права, что можно подтвердить анализом витальных поисковых запросов поисковых систем (чаще всего применимо для товарных знаков и коммерческих обозначений). Используйте онлайн-сервисы или привлекайте технического специалиста.
• анализ поисковых запросов пользователей в отношении объекта спора, применительно к сайту Ответчика, при помощи специализированных онлайн-сервисов или исследования специалиста в области продвижения сайтов
• анализ контекстной рекламы, размещаемой ответчиком в отношении объекта спора, применительно к сайту Ответчика, при помощи специализированных онлайн-сервисов или исследования специалиста в области продвижения сайтов и контекстной рекламы
• сведения о количестве сделок, или иных финансовых результатах, размещенных в виде статистической информации на сайте ответчика. Включите данные страницы сайта в список страниц, подлежащих заверению, при обращении к нотариусу или оформлению онлайн-заявки на заверение сайта в сервисе Вебджастис.
• сведения о посещаемости и количестве просмотров интернет-ресурса, на котором допущены нарушения исключительных прав, при размещения соответствующей информации на сайте нарушителя или в специализированных аналитических системах.

Применительно к сложным или составным произведениям в зависимости от конкретных обстоятельств для увеличения общего размера компенсации можно попробовать "разбить" защищаемый объект авторского права на несколько отдельных объектов. Это уместно, например по спорам, связанным с копирование сайта в целом, когда на сайте имеются самостоятельные объекты авторского права в виде фотоизображений, рисунков, произведений литературы и т.п., помимо самого дизайна сайта, и технического контента (меню, элементы управления и т.п.)

В любом случае, собирая описанные выше доказательства, следует помнить, что суд принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Также рекомендуем внимательно изучить: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", Обзор судебной практики ВС РФ N 3 (2017) (утв. Президиумом ВС РФ 12.07.2017), Обзор судебной практики ВС РФ (утв. Президиумом ВС РФ 23.09.2015) + UPD (2020): Постановление Пленума ВС №10 от 23.04.2019

P.S.: Не забудьте своевременно зарегистрировать в РОСПАТЕНТ свой бренд в качестве товарного знака. Равно как и результаты интеллектуальной деятельности: сайт или приложение - в качестве программы для ЭВМ, дизайн - в качестве промышленного образца.
Это можно сделать дистанционно и быстро на сайте ОНЛАЙН-ПАТЕНТ

@Daddy_Lawyer